Der BGH hat in seinem aktuellen Urteil vom 17.11.2011 (Az: III ZR 234/10) klar gestellt, dass Fördermittel, die der öffentlichen Hand für ein Vorhaben gewährt werden, zurückgefordert werden können, wenn sich die beklagte Empfängerin gegenüber dem Fördergeber verpflichtet, die Vorschriften des Vergaberechts einzuhalten, sie aber gegen Vergaberecht verstoßen hat.

Dem vom BGH entschiedenen Fall lag zu Grunde, dass das zu fördernde Vorhaben weitgehend abgeschlossen war, als die Fördermittel durch einen verwaltungsprivatrechtlichen Vertrag gewährt wurden. Der Vertrag enthielt eine Klausel, wonach die Leistungen zurückgefordert werden können, wenn gegen Vergaberecht verstoßen wird. Bei ihrem Mittelabruf hatte die Empfängerin noch einmal ausdrücklich bestätigt, dass die vertraglichen Bedingungen und Auflagen (Einhaltung des Vergaberechts) erfüllt worden waren.
Der BGH hat eine Rückgewährverpflichtung grundsätzlich bejaht, die Beklagte jedoch nicht endgültig zur Rückzahlung verurteilt, sondern den Rechtstreit an das Berufungsgericht zurückverwiesen, da im Rahmen des Rückforderungsermessens des Fördergebers noch die Schwere des Vergaberechtsverstoßes zu prüfen war, was lt. BGH auf die Höhe des Rückgewähranspruchs Einfluss nehmen könne. Außerdem sei grundsätzlich eine Interessenabwägung vorzunehmen, und zwar zwischen dem Interesse des Fördergebers auf Rückzahlung und dem Vertrauen der Empfängerin auf den Erhalt und die Verwendung der Fördermittel. Im konkreten Fall könne sich die Empfängerin allerdings nicht auf die Schutzwürdigkeit ihres Vertrauens berufen. Denn einerseits habe sie zugesichert, die Bestimmungen des Vergaberechts einzuhalten (damit trifft sie auch das Risiko einer Fehlbeurteilung). Andererseits habe sie im Vertrauen auf die Förderung keine Ausgaben (Vermögensdispositionen) getätigt. Denn das Vorhaben war schon (weitestgehend) fertig gestellt, als die Mittel zugesagt wurden.
Das Urteil des BGH verschärft die Risiken der Kommunen bzw. der öffentlichen Hand im Zusammenhang mit der Gewährung von Fördermitteln. Zu Recht hat der BGH nicht thematisiert, ob der Verstoß der Förderempfängerin gegen Vergaberecht verschuldet war. Entscheidend war, dass die Rückforderungsklausel nur an den objektiven Verstoß anknüpfte. Empfänger von Fördermitteln tragen damit das volle wirtschaftliche Risiko eines unverschuldeten Rechtsirrtums, da hierfür in der Regel auch kein Versicherungsschutz besteht. Auf die vergaberechtskonforme Durchführung geförderter Baumaßnahmen ist also größte Sorgfalt zu verwenden.